In het strafrecht zijn er twee rechtvaardigingsgronden waarop een verdachte zich, wat de strafbaarheid van het feit betreft, kan beroepen:

• De uitlating wordt beschermd door het recht op vrijheid van meningsuiting zoals neergelegd in artikel 10 EVRM.
• De exceptie van artikel 261 lid 3 Sr.

Ratio rechtvaardigingsgrond

De ratio van art. 261, derde lid, Sr is dat aan een te goeder trouw handelende persoon ruimte wordt geboden voor meningsuitingen ook met een negatieve lading voor personen, mits hij de bekendmaking heeft kunnen achten te zijn vereist in het algemeen belang. Het is niet vanzelfsprekend dat in concreto de reikwijdte van art. 261, derde lid, Sr altijd blijft binnen de in een democratische samenleving noodzakelijke beperking van de meningsuiting.

Verhouding tussen beide rechtvaardigingsgronden

Het derde lid van artikel 261 Sr stelt een tweetal eisen waaraan in deze zaak van de verdachte moet zijn voldaan voordat sprake kan zijn van verval van de strafbaarheid van zijn smadelijke uitlatingen. Dit zijn de vereisten dat de verdachte te goeder trouw van de waarheid van het ten laste gelegde heeft kunnen uitgaan en dat het algemeen belang, in casu het belang van een open debat, de tenlastelegging eiste.

Een beperking van het recht op vrijheid van meningsuiting, als neergelegd in het eerste lid van artikel 10 EVRM, is alleen geoorloofd als zij voldoet aan de voorwaarden van het tweede lid van dat artikel. Het verdrag stelt derhalve de uitingsvrijheid voorop en staat alleen inmenging toe wanneer deze in een democratische samenleving noodzakelijk is.
Naar algemeen wordt aangenomen heeft de bescherming die het verdrag biedt daarom een grotere reikwijdte dan de exceptie van artikel 261, derde lid Sr. Dit neemt niet weg dat altijd op beide rechtvaardigingsgronden verweer moet worden gevoerd!

Een toetsing aan art. 10, tweede lid, EVRM kan dus soms gunstiger uitpakken voor een verdachte. De rechtvaardigingsgrond van art. 261, derde lid, Sr kan bijvoorbeeld bezien vanuit art. 10 EVRM te beperkt lijken wanneer het gaat om de journalistieke weergave van beweringen in een politiek debat. De journalist zou gezien art. 10 EVRM niet te goeder trouw hoeven menen dat de beweringen waar zijn, maar zoveel ruimte lijkt art. 261, derde lid, Sr op het eerste gezicht niet te bieden. Een rechtstreeks beroep op art. 10 EVRM ligt in een dergelijk geval meer voor de hand. Begrijpelijk is dan ook dat in smaadzaken meer dan eens geen beroep wordt gedaan op art. 261, derde lid, Sr en alleen de hoop wordt gevestigd op art. 10 EVRM.

Beoordelingskader vrijheid van meningsuiting (art. 10 EVRM)

Het juridische toetsingskader bij artikel 10 EVRM - vrijheid van meningsuiting is als volgt.

Indien aan de voorwaarden van het tweede lid van artikel 10 van het EVRM niet zou zijn voldaan, dient dit, op grond van het in artikel 94 van de Grondwet neergelegde beginsel van prioriteit van verdragsrecht, ertoe te leiden dat de regeling van artikel 261 Sr buiten toepassing wordt gelaten.

De voorwaarden van artikel 10, tweede lid, EVRM houden in dat de beperking op de uitingsvrijheid:
a) bij wet moet zijn voorzien;
b) een geoorloofd doel moet dienen;
c) noodzakelijk is in een democratische samenleving.

Bij smaad en smaadschrift is sowieso aan de voorwaarden onder a) en b) voldaan. Immers is de beperking voorzien bij artikel 261 Sr, en dient zij - voor zover hier relevant - ter bescherming van de goede naam en de rechten van anderen, waaronder het eveneens in het EVRM (artikel 6) verankerde vermoeden van onschuld (Europese Hof voor de Rechten van de Mens (verder: EHRM) 17 december 2004, Pedersen en Baadsgaard tegen Denemarken, rechtsoverweging 78), alsook het recht op de eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer.

> Meer informatie beoordelingskader vrijheid van meningsuiting

Beperking vrijheid van meningsuiting

De voorliggende vraag is daarom of de beperking noodzakelijk is in een democratische samenleving.

Ter beantwoording van die vraag is het volgens vaste rechtspraak van het EHRM nodig om te bepalen of de beperking beantwoordt aan een dringende maatschappelijke behoefte.

Het belang van een democratische samenleving bij vrijheid van meningsuiting

Zoals het EHRM keer op keer voorop heeft gesteld in zaken die de vrijheid van meningsuiting betreffen, heeft deze vrijheid niet alleen betrekking op informatie of ideeën die gunstig worden ontvangen of als onschuldig of onbeduidend worden beschouwd, maar ook op uitlatingen die kwetsen, choqueren of verontrusten. Dit zijn, aldus het EHRM, onlangs nog in het arrest Standard Verlag tegen Oostenrijk van 4 juni 2009, de eisen die pluralisme, tolerantie en ruimdenkendheid stellen, zonder welke een democratische samenleving niet bestaat. Beperkingen op deze vrijheid moeten volgens het EHRM restrictief worden geformuleerd en de noodzaak van elke beperking moet overtuigend beargumenteerd worden.

Voor een goed functionerende democratische samenleving is van essentieel belang dat burgers hun mening kunnen uiten en aan maatschappelijke discussies kunnen deelnemen.
Overheidsingrijpen in de vorm waarin en de wijze waarop meningen worden geuit is zonder verdragsschending slechts mogelijk indien bij een weging van belangen het maatschappelijk belang bij een vrij en open debat, niet langer de doorslag kan geven.
Bij deze weging van belangen hebben de staten volgens vaste jurisprudentie van het EHRM een “marge van appreciatie”. Het EHRM ziet voor zichzelf de taak weggelegd om hierover de “Europese supervisie” uit te oefenen. Bij de toetsing van regelgeving en beslissingen stelt het Hof twee invalshoeken centraal. Dit is onder meer overwogen in meergenoemd arrest van 4 juni 2009: “what the Court has to do is to look at the interference complained of in the light of the case as a whole and determine whether it was 'proportionate to the legitimate aim pursued' and whether the reasons adduced by the national authorities to justify it are 'relevant and sufficient”.
Het kader wordt blijkens deze overweging gevormd door het proportionaliteitsvereiste en de eis dat de onderbouwing voor een inmenging relevant en toereikend is.
Waar het gaat om uitlatingen die een bijdrage leveren aan de maatschappelijke discussie, is een beperking van het recht op de vrijheid van meningsuiting niet snel gerechtvaardigd.
Dat geldt bij uitstek voor kritiek op de overheid, maar ook voor kritiek op individuele gezagdragers en politici.
Het EHRM heeft in het arrest Kudeshkina tegen Rusland van 26 februari 2009 in rechtsoverweging 86 overwogen dat ook “issues concerning the functioning of the justice system constitute questions of public interest, the debate on which enjoys the protection of Article 10.”

In de huidige Nederlandse samenleving vinden over het optreden van justitiële autoriteiten ook daadwerkelijk levendige, soms verhitte discussies plaats. Daarnaast zijn politieonderzoeken meermalen voorwerp van scherpe kritiek. Ook wordt de juistheid van rechterlijke uitspraken regelmatig openlijk en in stevige bewoordingen in twijfel getrokken. Al deze verschijnselen typeren onze moderne maatschappij en vormen mede de context waarin de verdachte zijn uitlatingen heeft gedaan.

Belangenafweging

Bij de beoordeling van de vraag welk recht het zwaarste dient te wegen, moet steeds een belangenafweging plaatsvinden. Bij de beoordeling of verdachtes vrijheid van meningsuiting op een bepaald punt mag worden ingeperkt, zal het algemeen belang bij een open en vrije discussie over dat onderwerp moeten worden afgewogen tegen het belang van de bescherming van de goede naam en de rechten van de aangevers. Daarbij spelen de hierna te noemen omstandigheden een belangrijke rol.

Feiten of waardeoordelen
Het EHRM maakt onderscheid tussen feitelijke beweringen en waardeoordelen.
Het is vaste rechtspraak dat het daarbij de eis stelt dat voor feitelijke beweringen een substantiële onderbouwing dient te worden gegeven. Dit gaat niet zo ver dat het bewijs dient te worden geleverd. Wel mag worden verwacht dat zo nodig ook enig onderzoek is verricht door de persoon die de uitlating doet. Een uitlating waarbij een ander wordt aangewezen als moordenaar, is zonder meer een feitelijke bewering (Gerechtshof Amsterdam, 13 oktober 2009, ECLI:NL:GHAMS:2009:BK0036).

Alternatieven
Bij de afweging van de in het geding zijnde belangen gaat het niet zo zeer om de juistheid van de beschuldiging, maar meer op de voorliggende vraag, te weten of het daarbij in de waag stellen van de eer en goede naam van bepaalde personen onvermijdelijk en proportioneel was. Van belang is of er alternatieven bestonden voor het aan de kaak stellen van misstanden, het uiten van kritiek of beschuldigingen.

Persoon die beschuldigd wordt
Verder moet worden meegewogen dat degenen die mikpunt is, geen bekende personen waren, met andere woorden geen 'public figures' of 'Personen der Zeitgeschichte', 'who lay themselves open to scrutiny, when they enter the arena of public debate'
Zij zijn niet bewust in de publieke arena gestapt en behoefden als gewone burgers dan ook niet te verwachten dat hun reputatie in het publieke debat ter discussie gesteld zou worden. Deze verwachting geeft geen absolute aanspraak, maar is wel een factor in de afweging van belangen. Geen noodzakelijke voorwaarde maar wel een van de gronden voor (een zekere mate van) doorbreking van deze bescherming van de persoonlijke levenssfeer kan zijn als een beschuldiging in een zaak van publiek belang aantoonbaar juist is, naar analogie van de Duitse figuur van 'Üble Nachrede' in StGb § 186:
"Wer in Beziehung auf einen anderen eine Tatsache behauptet oder verbreitet, welche denselben verächtlich zu machen oder in der öffentlichen Meinung herabzuwürdigen geeignet ist, wird, wenn nicht diese Tatsache erweislich wahr ist, mit Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder mit Geldstrafe und, wenn die Tat öffentlich oder durch Verbreiten von Schriften (§ 11 Abs. 3) begangen ist, mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft."

Juist onbekende personen moet effectieve bescherming genieten van hun eer en goede naam.
Vgl. EHRM 15 juli 2010, nr. 16695/04 (Gazeta Ukraina-Tsentr tegen Oekraïne), par. 46: "(...) Moreover, the limits of acceptable criticism are wider as regards a public figure, such as a politician, than as regards a private individual. Unlike the latter, the former inevitably and knowingly lays himself open to close scrutiny of his words and deeds by journalists and the public at large, and he must consequently display a greater degree of tolerance (see Lingens v. Austria, 8 July 1986, § 42, Series A no. 103, or Incal v. Turkey, 9 June 1998, § 54, Reports of Judgments and Decisions 1998-IV)."

Inkleding van de beschuldiging
Bij de vraag naar de inkleding van de beschuldiging gaat het om de vraag hoe concreet de beschuldiging is gericht tegen een persoon waarvan de identiteit eenvoudig is vast te stellen en ook hoe scherp de beschuldiging is geformuleerd. Heeft de verdachte toch wel enigermate acht heeft geslagen op het niet onnodig treffen van de persoonlijke levenssfeer van de aangevers?

• door het gebruik van initialen en/of de weglating van de achternamen (echter: voorstelbaar is dat de verwijzende kracht van de initialen onder omstandigheden zo identificerend is dat een dergelijke beperking de oppervlakkige schijn wekt van zorgvuldigheid maar geen wezenlijke waarde heeft)