Bij de beantwoording van de vraag of gedaagde door publicatie van een artikel of het doen van bepaalde uitlatingen onrechtmatig is gehandeld, spelen twee fundamentele rechten een rol, te weten het recht op vrijheid van meningsuiting (artikel 7 Grondwet en artikel 10 Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) en het recht op eerbiediging van privé-, familie- en gezinsleven (artikel 8 EVRM), anders gezegd het recht op bescherming van de eer en goede naam.

Het recht op vrije meningsuiting, als gegarandeerd in het eerste lid van artikel 10 EVRM, kan ingevolge het tweede lid van dat artikel worden onderworpen aan beperkingen, die bij de wet zijn voorzien en die in een democratische samenleving noodzakelijk zijn in het belang van - onder meer - de bescherming van de goede naam of de rechten van anderen. Artikel 10 EVRM laat weinig ruimte voor beperkingen ten aanzien van politieke uitlatingen of uitlatingen met betrekking tot het algemeen belang. Daarnaast zullen de grenzen van toelaatbare kritiek minder snel overschreden worden in geval de uitlatingen een politicus betreffen dan in het geval dat een gewone burger is.

De Hoge Raad bracht het daarbij optredende dilemma tussen twee ieder voor zich hoogwaardige maatschappelijke belangen als volgt onder woorden: “ (...) aan de ene kant het belang dat individuele burgers niet door publicaties in de pers worden blootgesteld aan lichtvaardige verdachtmakingen; aan de andere kant het belang dat niet door gebrek aan bekendheid bij het grote publiek, misstanden die de samenleving raken kunnen blijven voortbestaan …” (Hoge Raad 24 juni 1983, NJ 1984, 801). Welk van beide belangen de doorslag geeft, hangt vervolgens af van een aantal omstandigheden, zoals de aard van de verdenking, de ernst van de misstand, de beschikbare feiten, de inkleding van de verdachtmaking, de mate van waarschijnlijkheid dat de misstand langs een andere weg uit de wereld was te helpen, en het antwoord op de vraag of de verdenking anders toch in de pers was gekomen.

Beoordelingskader smaad

Voor de beoordeling van de vraag of er sprake is van smaad, heeft de Hoge Raad (HR 24 juni 1983, NJ 1984, 801) enkele uitgangspunten geformuleerd. Er staan immers twee, ieder voor zich hoogwaardige, maatschappelijke belangen lijnrecht tegenover elkaar:  aan de ene kant het belang dat individuele burgers niet door publicaties in de pers worden blootgesteld aan lichtvaardige verdachtmakingen; aan de andere kant het belang dat niet, door gebrek aan bekendheid bij het grote publiek, misstanden die de samenleving raken kunnen blijven voortbestaan dankzij het onvermogen van de verantwoordelijke overheidsorganen om in een gecompliceerde maatschappij als die waarin wij leven gelijkelijk aandacht te geven aan alle zaken die die aandacht verdienen, nog daargelaten de mogelijkheid van andere factoren die belemmerend kunnen werken op het doen beëindigen van een bepaalde misstand.

Welk van deze belangen in een gegeven geval de doorslag behoort te geven, hangt af van de in onderling verband te beschouwen omstandigheden, en wel - in een situatie als de onderhavige - in het bijzonder van de volgende:

a. de aard van de gepubliceerde verdenkingen en de ernst van de te verwachten gevolgen voor degene op wie die verdenkingen betrekking hebben;
b. de ernst - bezien vanuit het algemeen belang - van de misstand welke de publicatie aan de kaak beoogt te stellen;
c. de mate waarin ten tijde van de publicatie de verdenkingen steun vonden in het toen beschikbare feitenmateriaal;
d. de inkleding van de verdenkingen, gezien in verhouding tot de onder a. t/m c. bedoelde factoren;
e. de mate van waarschijnlijkheid dat, ook zonder de verweten perspublicatie via de pers, in het algemeen belang het nagestreefde doel langs andere, voor de wederpartij minder schadelijke wegen met een redelijke kans op spoedig succes bereikt had kunnen worden;
f. een mogelijke beperking van het door de publicatie te veroorzaken nadeel voor degene die erdoor wordt getroffen, in verband met de kans dat het betreffende stuk, ook zonder de verweten terbeschikkingstelling aan de pers, in de publiciteit zou zijn gekomen."

> Belangenafweging bij smaad

In de openbaarheid brengen

In de gegeven normstelling komt tot uitdrukking dat in de openbaarheid brengen de betekenis heeft dat de veronderstelde misstand aan een groter publiek kenbaar wordt gemaakt. Daaronder valt niet het mededelen van de misstand tijdens een vergadering of het sturen van een brief aan een officiële instantie.
Uiteraard valt er wel onder het zoeken van de media via eigen bijdrage, het inlichten van de pers of het verlenen van medewerking aan een artikel over het betreffende onderwerp. Ook is in deze tijd van internet het plaatsen van bijdragen op algemeen toegankelijke websites als openbaar maken op te vatten.