Rechtvaardigingsgrond artikel 261 lid 3 Sr.

Door art. 261, derde lid, Sr is een inbreuk op de eer en goede naam van personen ten gunste van het vrije woord onder omstandigheden gerechtvaardigd of althans niet als smaad/smaadschrift te kwalificeren. De uitsluitingsgrond geldt voor de dader die te goeder trouw heeft kunnen aannemen dat het te last gelegde waar is en dat het algemeen belang de telastlegging eiste.

Rechtvaardigingsgrond

Art. 261, derde lid, Sr houdt een strafuitsluitingsgrond in. Deze strafuitsluitingsgrond heeft het karakter van een bijzondere geschreven rechtvaardigingsgrond. Ook de wetgever, de rechtspraak en een belangrijk deel van de literatuur gaan er van uit dat art. 261, derde lid, Sr een bijzondere rechtvaardigingsgrond betreft (Zie HR 25 januari 1909, W 8809 (de zg. Papendrechtse strafzaak, waarover Hazewinkel-Suringa, vijftiende druk, p. 285). Vgl. MvT, Kamerstukken II 1970/71, 11 249, p. 4 en MvA, Kamerstukken II 1975/76, 11 249, p. 6). Melai/Groenhuijsen, Wetboek van strafvordering, Commentaar, art. 261, aant. 6.1 (Machielse); bijgewerkt tot 1oktober 2008. Voor het uiteindelijke resultaat of een specifiek op art. 261 Sr toegepitste uitlating van een verdachte strafbaar is of niet, maakt de rubricering van het derde lid als kwalificatieuitsluitingsgrond of bijzondere rechtvaardigingsgrond voor de onderhavige zaak geen verschil).

Goeder trouw

De vraag of een uitlating smaad oplevert kan, deze lijn volgend, afzonderlijk worden beoordeeld, waarna de vervolgvraag luidt of de uiting gerechtvaardigd is.

Voor een geslaagd beroep op de in derde lid vermelde rechtvaardigingsgrond is vereist dat de dader te goeder trouw heeft kunnen aannemen dat zijn uitlating op waarheid beruste (Kamerstukken II, 1970/71, 11 249, nr. 3 (MVT), p. 5.).
Het is theoretisch niet ondenkbaar dat een uitlating die in strijd is met de waarheid niettegenstaande die wetenschap bij de dader toch wordt verkondigd in de veronderstelling dat het algemeen belang daarmee is gediend (bijvoorbeeld ter voorkoming van massale paniek), maar het doen van een smadelijke uitlating wordt daardoor in ieder geval niet gerechtvaardigd. In het verlengde hiervan ligt ook, dat de enkele toevallige omstandigheid, dat het handelen blijkt het algemeen belang gediend te hebben evenmin bevrijdend kan zijn.

De vraag is in welke mate de ‘goede trouw’ aangaande het waarheidsgehalte en het handelen naar de eisen van ‘het algemeen belang’ subjectief dan wel objectief moet worden ingekleurd. Of een dader te goeder trouw heeft kunnen aannemen dat een uitlating op waarheid berust kan min of meer objectief daaruit worden afgeleid of redelijke inspanningen zijn verricht bij het vaststellen en controleren van het waarheidskarakter alvorens de uitlating is gedaan. Beslissend is niet of de uitlating klaarblijkelijk waar is. Het gaat in rechte om de marginaal te toetsen geobjectiveerde goede trouw, tegenwoordig ook wel redelijkheid en billijkheid genoemd.

Een afzonderlijke beoordeling vergt of een dader die redelijkerwijs te goeder trouw is aangaande de inhoud van zijn uitlating, ook heeft kunnen aannemen dat het algemeen belang de telastlegging eiste. Vorm en inhoud van de beschuldiging moeten in de redelijke voorstelling van de dader nodig zijn voor het dienen van het algemeen belang.

De inkleuring van de goede trouw aangaande de feiten kan subjectiever zijn dan die aangaande hetgeen als vereist (!) door het algemeen belang wordt aangenomen. Het is verleidelijk (of te gezocht?) te wijzen op een parallel in het vermogensrecht. De subjectieve goede trouw is die van het (niet) weten genoemd en de objectieve goede trouw wel de goede trouw van het handelen. ‘De goede trouw van het handelen en de goede trouw van het niet weten (…) (houden) wel degelijk verband met elkaar (…) en wel zo dat zij elkaar in een gegeven situatie wederzijds bepalen, waarbij zich de goede trouw van het handelen (…) als dragend beginsel laat kennen.’ (Van Schilfgaarde, a.w., p. 59 en in WPNR 1999/6377, p. 814 e.v.; Schoordijk, Vermogensrecht in het algemeen, p. 19).

Voor de vaststelling van goede trouw is het verrichten van behoorlijk feitenonderzoek alvorens met beweringen te komen essentieel.

Algemeen belang eiste de uitingen

De volgende vraag is of de verdachte heeft kunnen aannemen dat het algemeen belang de uitingen eiste. Het komt daarbij niet alleen aan op de veronderstelling van verdachte dienaangaande maar ook op de wijze waarop daaraan uitvoering is gegeven door de inachtneming van de evenredigheid en de keuze voor de minst bezwarende inhoud en de vorm van de uiting.

De inkleuring van de vraag of een dader heeft kunnen aannemen dat zijn gedraging door het algemeen belang werd vereist, ligt dicht bij de beantwoording van de vraag of maatschappelijk verantwoord gebruik is gemaakt van de vrijheid van meningsuiting. A.L.J.M. Janssens, o.c. hfdstk. 14, p. 323-324, geeft de volgende norm-interpretatie: ‘ieder mens die in de omstandigheden verkeerde als waarin de pleger van smaad zich bevond, kon en zou hebben begrepen dat het feit waar was en dat het algemeen belang de telastlegging eiste’.
De “duties and responsibilities” van de publicist worden in EVRM perspectief belangrijker naarmate de reputatie van anderen wordt aangevallen en de rechten van anderen worden ondermijnd ( Zie EHRM 20 mei 1999, nr. 21980/93 (Bladet Tromso en Stensaas tegen Noorwegen), NJ 2001/64, rov. 65).

Maar ook voor het hebben kunnen menen dat het algemeen belang de uiting van beschuldigingen vereiste, is nodig dat het belang van de aangevallenen naar waarde is geschat.

Verwezen wordt naar het arrest van het EHRM van 26 februari 2009, Kudeshkina tegen Rusland, waarin het publieke debat beschermd werd door art. 10 EVRM.

Of het algemeen belang de uitingen eist, is mede afhankelijk van de wijze waarop de uitingen zijn gedaan, de frequentie, en hoe scherp de beschuldigingen zijn gesteld.

In HR 14 juni 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP0287 werd met name geoordeeld dat de verdachte (Maurice de Hond) redelijkerwijze niet heeft kunnen aannemen dat het repeterend zonder noodzaak beschuldigen van de de klusjesman door het algemeen belang werd geëist.